国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究

  一、导言

  自上世纪80年头以后,受理内阁都深信不疑陌生产权投资对他们的根本性。,故此,咱们应当珍视货币方法良好的投资气候。,逐步松弛投资限度局限,投资小心的运用开端水平广泛的认可和增强。。除万国公法度办法外,在国际层面上,越来越多的内阁经过订约双边投资公约(以下省略BIT)来相须和小心的运用投资,容许本人人投资者与他们的主人贮藏于国际争端。辩论轧国柴纳球形的大会的统计资料,到2009岁暮年终,双边投资公约已达2750个。。[1]

  从上世纪50年头末开端开展起来。,开始的开展为本钱输出国,发达内阁运用。直到二十世纪底,BIT也首要是发达内阁与作为本钱输出国的开展中内阁或不发达内阁间订约的。一点的专注的和专注的是助长和小心的运用投资。,故此,从使符合到公约的容量,是处理的鼓励。,总的来看,无几或根源在于无思索停止辩护使发生相干。。

  晚近国际投资公约套利执业,穿着的部分地套利庭过于下期节目预告投资者小心的运用。,这同时动机了投资者与所在国权利的失衡。,加深了所在国与投资者间的发生矛盾与抵触。跟随国际投资的开展,投资者与所在国经过的投资争端也屡次地发生。,向国际套利贮藏于的此类争端的大批同样。穿着,投资套利在切·格瓦拉传上集绝未完成的。,多达几第十。。契约党的一方开始的举起贮藏于投资争端,首要思索套利的奇形怪状。,要求经过套利能使投资争端开端神速、无效商品交易会receive 接收,停止辩护单方红利。。不管到什么程度怎样,晚近投资公约套利应验,有些套利庭在红利经过无大好的平衡。,相反,它单次要的下期节目预告和增强了对想出的办法的小心的运用。,它甚至将投资者的小心的运用推向顶点。,它的决议完整是为了停止辩护投资者的专注的和专注的。,论公共红利与本人人红利的相抵,他们选择小心的运用投资者的本人人红利。;在处置根本防护红利相干时,他们疏忽前者,下期节目预告后者。;健康状况扩展或限度局限套利能力和核实权,他们选择扩展本人的权利。,这动机所在国的两个红利经过的开炮的失衡。,甚至恳切地索取了对国际套利的信任危险。。

  故此,在国际投资公约及其套利机制中方法查找投资者和所在国权利小心的运用经过有理的平衡,相当国际社会关怀的热点成绩经过。。咱们应当平衡二者都经过的相干。,咱们强制的圆满的钻头物质条例。、警和限度局限套利庭扩展参与规则、圆满的套利按次章程。。本文拟对这些要紧成绩停止辨析和根究。。

  二、投资公约开炮条目的设置与贮藏

  投资者小心的运用失调的要紧出现经过,法庭以为一点是助长和公关的专注的和目的。,故此,在解说和使用权一点的中间定位规则时,咱们,更,位物质通常规则了契约正中鹄的过失职责。,无立约者和O国的使发生相干规则。。这般,投资者与所在国投资操心时,套利庭可以下期节目预告对党红利的小心的运用。。

  故此,国际套利执业正中鹄的第一要紧成绩:查找一点助长和小心的运用投资的目的。,咱们能疏忽甚至基督的献身相当的数量或更要紧的目的吗?,包孕内阁防护、公共康健、公共教训、工作平台和人身权利等在内的所在国权利?[2]BIT应方法平衡和整合所在国与投资者间权利小心的运用的相干?

  在创作出版看来,要有理平衡和整合这二者都间的相干,最要紧的办法是在Curr下设置索取的难得的。,这么使立约者在小心的运用投资者及其投资的同时也为停止辩护内阁防护和公共红利预留必然的房间里所有的人。

  公约正中鹄的开炮条目(或无拒绝条目)是防护条目。。辩论该条目,当第一立约者面临开炮的的有经济终结的、社会、甚至是政治事务危险死气沉沉的有经济终结的的可持续开展,可以采取索取的监督办法。,停止辩护其根本防护红利或公共红利。,无违背公约工作的法度职责。。这一目现时使遭受了多的内阁的当心。。

  公约执业,在条目中应思索各自的元素。:(1)开炮条目所设定的目的和水平。,这是为了停止辩护内阁防护。,死气沉沉的社会治安。、公共康健、姓?(2)应将立约者的办法痕迹起来。。立约者采取的开炮办法应是索取的。、索取或工作。。(3)贮藏水平,开炮条目贮藏于特任的条目吗?。

  位开炮条目的专注的和水平,国际规矩是争吵的。,但以下三个开炮应开端负责处理或负责。。

  (1)内阁防护开炮

  内阁防护的开炮现时已被多的公约所受理。。比如,另外的十一关贸总谈判(关贸总谈判)1994、WTO的《效劳行业总谈判》(以下省略GATS)第14条均规则有“防护开炮”。钻头应验,美国和安心内阁确立或使安全的这一提案经过了,德国一点采取公共防护。,安心词典如国际战争与防护被采用。。柴纳和秘鲁褐在投资中采取根本防护红利,柴纳与东盟的2009年投资谈判正中鹄的防护开炮则采取GATS第14条的表述。

  1。内阁防护开炮应包孕内阁电子事情的思索

  国际有经济终结的行业公约正中鹄的“防护开炮”移交上定义为内阁的国防防护和国际战争与防护,其专注的与有经济终结的不指导中间定位。。不管到什么程度怎样,这种死板的的解说如同曾经不克不及满意实践需求。。国贸轧相遇最新公布,牛津英语词典将内阁防护形状释义为:内阁及其民众、机构防护等。,对军务吓唬或看见练习的特别小心的运用。、恐怖统治等的引起。。这般,内阁防护和民众防护是这一规则的鼓励。,这么,合理的说,还包孕对人性康健和工作平台的吓唬。,它还包孕该国的普通政治事务。、有经济终结的、内阁财政体制与国际根底设施和文明社会的吓唬。故此,内阁防护的引起非但包孕移交军务次要的。、看见与恐怖统治,呕吐的谄媚者。、白键灾害、内讧、开炮的有经济终结的危险、要紧工业股票受到往国外的把持。。[3]

  在若干事件下,内阁防护与有经济终结的也将指导中间定位。,或许包孕内阁有经济终结的防护红利。。晚近国际形势与应验,开炮的有经济终结的危险和要紧工业股票受陌生把持是引起内阁防护的两种要紧事件。

  有经济终结的全球化镶嵌下,球形的有经济终结的的开展是难得的失调的。,倾斜飞行危险和有经济终结的危险频繁发生。,它具有很强的共同的发送信号功能。,它能动机第一内阁,甚至第一地域内阁和全球有经济终结的,引起内阁的根源在于防护红利。对有经济终结的危险恳切地索取的投资操心的几点判决,球形的银行处理投资争端国际果核(以下省略ICSID)的套利庭都举起这一判定,换句话说,一点第十一(根本防护红利的开炮)在。就有经济终结的危险的水平就,这能是不有理的。,判决是争吵的。。重要的人物裁定,切·格瓦拉传上集的危险是开炮的的。,但它并无动机有经济终结的和社会使某物碎裂。,它并无使陷于危险内阁的活着的。,故此,它不克不及征引TR第十一的难得的。;[4]还重要的人物裁定,从2001年12月1日到2003年4月26日,切·格瓦拉传上集正有危险采用。,辩论第十一,应采取索取的办法。,不形状违背公约工作的工作。〔5〕与内阁防护参与的另一有经济终结的形势是要紧的。,这在陌生并购中尤为分明。,多的内阁曾经创办了内阁防护审察方法。。

  可见,全球化熟化,内阁防护非但会受到有经济终结的元素的引起。,有经济终结的效益也相当内阁防护手势的部分地。。故此,国际投资公约中设置的内阁防护开炮不克不及只限于移交的国防防护和国际战争与防护,内阁有经济终结的防护红利也应拨款思索。。

  2。本人终了与非自决条目

  辩论一点内阁防护开炮条目,面临有经济终结的危险或引起内阁防护的安心使实习于,所在国大概孤独终了和采取办法,套利庭对内阁防护开炮条目停止了重新分配。:自决条目与非自决条目。穿着的部分地国际套利情况以为,免得一点正中鹄的难得的分子责任它以为索取的 consider 索取)课文表现,这是第一非想性的条目。,故此,套利庭有索取对其停止审察。。

  不管到什么程度怎样,套利庭的归类规范首要是客观人。,不思索立约者的真正企图。。在创作出版看来,内阁防护开炮条目应是第一本人终了条目,因:(1)内阁防护指导相干到内阁的主权和红利。,从立约者的真实企图看,很难终了第一立约者会分开同样要紧的军务力量。。(2)健康状况使陷于危险内阁防护是鞋底的成绩,故此,党有权采取办法。,这不应当是第三方的终了成绩。。无干的第三方的预先所作的无论什么终了都无法序列使转动当事国在紧要使实习于时的终了和方针决策。(3)以美国为代表的穿着的部分地内阁最新订约的BIT均在内阁防护开炮条目中不含糊的累积而成“其以为索取的”措词,表现立约者的企图是:该条目是第一本人终了条目。。立约者的后续谈判和规矩可作为T。[6]

  白键,这并责任说,内阁可以辩论“独力终了”任情,辩论万国公法,内阁强制的热老实行公约工作。。 这般,内阁可以采取索取办法停止辩护内阁防护,但这些办法强制的是青睐的。,它不应当是果断的或轻视的。。好感的终了,通常需求思索两个元素。:(1)内阁健康状况以老实、公平的方法行事。;(2)健康状况有征引防护开炮条目的有理因?。[7]

  三。内阁防护开炮条目与惯例的相干

  从万国公法的视角,一点是一种特别的支配。,其终结与国际一般基本的的国际规矩不寻常的。。故此,内阁防护条目与家庭生活际规矩的条目不寻常的。,其物质容量、大众化的观念辩论、法度当权者的起点(前者属于公约),后者属于实习万国公法。、贮藏水平不寻常的。,故此,咱们不克不及暧昧不明这二者都。。[8]

  不管到什么程度怎样,投资套利执业,有些决议一般内阁防护条目的开炮。,这么动机以贮藏实习万国公法内阁职责条目(轧国万国公法政务会编撰的内阁职责条目第25条)来序列使转动BIT正中鹄的内阁根源在于防护红利的开炮条目,此位难得的分子的使用权缺乏。。

  这一做法非但受到学院的水平广泛的开炮。,在应验中也受到应战。。比如,政务会详述抵消CMS围住。,CMS的决议犯了两个毛病。,一是将器械切·格瓦拉传上集与美国间BIT第11条(防护开炮条目)所索取的健康状况与实习万国公法中火烧眉毛使实习于所索取的健康状况相当同,这两个索取是不寻常的的。;二是对二者的相干和贮藏按次尚微暗。,换句话说,应当率先使用权一点第十一的规则。。〔9〕尽管不愿意判决无分明超越判决,,但他的举报对刺耳的的当政开炮具有要紧意义。。更值当当心的是,2010年6月29日ICSID的Sempra案取消政务会对Sempra公司诉切·格瓦拉传上集案作出了取消判决的裁定,说辞是该案套利庭无贮藏切·格瓦拉传上集与美国双边投资谈判中大约移居谈判贮藏的使实习于的第11条,这么形状了不含糊的的越权行动。。[10]7月30日,ICSID的取消政务会也决议取消EnR的判决。,出现经过是法度贮藏不妥形状不含糊的的U。。这3个政务会的决议在大约BIT开炮条目与实习万国公法的内阁职责条目的相干的辨析中,修改了套利庭的法度贮藏。,这将对套利发生要紧引起。。

  (二)姓、社会治安和公共卫生开炮(或普通开炮)

  在国际投资置于球面内部,直到眼前为至,幼小的重要的人物计划社会治安或公共教训。、公共卫生被规则为普通开炮条目。。当套利懈怠投资争端处理时,这种开炮如同是不索取的。。不管到什么程度怎样,投资者可以经过TARA处理与所在国的争端,方法处置投资者小心的运用与社会治安、公共教训与公共卫生的相干越来越亲密。为了有理整合二者间的相干,立约者是一点的公共教训或社会治安。、作为第一遍及的开炮,公共卫生所采取的办法难得的要紧。。

  率先,多边行业体制表现了姓。、社会治安、公共卫生作为第一遍及开炮。WTO体制下,另外的十《关税与行业总谈判》(GATT)1994、《效劳行业总谈判》第十四项规则:在此类办法的器械公开保持健康照片的内阁经过形状任性或不有理轻视的培养液或形状遮蔽处限度局限的预述下,本同意正中鹄的无论什么容量不应被解说为警无论什么分子的T:(1)小心的运用姓、停止辩护社会次序所绝对必要的的办法。;(2)小心的运用人类、兽或走入歧途的性命或康健的索取办法。;(3)服从不违背法度或法规所绝对必要的的办法……。这泄漏该种开炮WTO体制下曾经开端鸣谢和珍视。

  其次,不管到什么程度什么有经济终结的练习,行业或投资,不得引起社会治安和公共教训。、公共卫生预述,这应当是整合国际有经济终结的练习的规范。。与行业较比,投资社会治安或公共教训。、公共卫生更具引起力。。当所在国为社会治安、因姓出现采取索取的监督办法,甚至是为了本人人投资者的红利。,投资者不应开端补苴。。

  结局,社会治安死气沉沉的公共教训、公共卫生是一点的遍及开炮,可以对公约正中鹄的一个接一个条目贮藏,这么可以警投资者置所在国的公共红利于不顾而经过选择贮藏BIT条目理赔。比如,美国2004年BIT范本附件B大约征收成绩中不含糊的规则:以及在极少数使实习于下,契约党的一方针对小心的运用合法的公益目的,比如、防护、工作平台等非轻视性监督办法,无间接的征用。这是珍藏的第一特别开炮。,不贮藏于全部公约的开炮。。虽然,把这么条目作为开炮是很有限性的。,因现时投资者BIT理赔的最要紧因曾经责任征收条目除了商品交易会公平授予条目了,免得这么开炮不贮藏于商品交易会公平的授予,,公共卫生所在国、为防护和工作平台采取的办法仍将受到理赔。。故此,社会治安死气沉沉的公共卫生、公共教训作为第一遍及开炮更为恰当。。同时,相对就,以公共康健、公共教训、社会治安是第一开炮。,立约者采取索取的办法时就有较大的自由房间里所有的人。

  由于这个原因,现时,穿着的部分地内阁逐步意识到到了普通的根本性。,穿着的部分地人曾经开端采取这种开炮。。比如,柴纳与东盟2009年的投资谈判中就采取了与GATT第20条根本相当的数量的普通开炮的规则。信任在下一个,越来越多的人将采取这种规则。。

  普通开炮与内阁防护开炮停止较比。,在水平、有不寻常的的水温和贮藏健康状况。。前者更为水平广泛的。,后者是专为特任的内阁防护出现而设计的。;前者首要与公共红利参与。,后者指导相干到内阁的主权和防护。;前者是贮藏的,有健康状况的。,后者通常无健康状况限度局限。,或更宽松的运用条目。。

  位的普通开炮条目,就自不管到什么程度怎样言,它可以作为第一本人终了和非本人终了条目。。为了社会治安或公共教训,因受理内阁的政治事务、有经济终结的、社会方法、文明社会移交与价值观的多样化,不寻常的内阁对它们有不寻常的的默认。,球形的上无遍及贮藏的规范。,故此,应当容许所在国作出终了并采取办法。。公共卫生,所在国的办法健康状况相当的?,有索取从家庭生活民情动身。,大约公共卫生和工作平台小心的运用的国际公约、WTO体制的中间定位同意与章程。立约者正议论BIT的这一开炮条目。,有索取对其停止不含糊的的定义。,为了使套利庭能解说和贮藏这一目。

  (三)倾斜飞行小心的办法的开炮

  近些年来,频繁的国际倾斜飞行危险,参与内阁、这么地域甚而球形的都有开炮的的结果。。故此,各国采取倾斜飞行小心的办法了望倾斜飞行。GATS倾斜飞行效劳附件二规定:尽管不愿意有本同意的无论什么安心规则,虽然,无论什么分子都不应采取小心的的办法。,包孕小心的运用投资者。、存款人、投保人或倾斜飞行效劳规定者对人采取的办法,或采取办法确保内阁财政体制的完整性和不乱性。这些办法不足本谈判的规则。,不得作为预防许诺或工作的培养液。。”

  在国际投资置于球面内部,现时也有穿着的部分地照片的规则。。比如,美国2004年的BIT范本第20条就对此作了挑剔的的规则,包孕与争端处理参与的成绩。柴纳与东盟经过的投资谈判是在第十六。,GATS倾斜飞行效劳另外的附件应包孕在普通EXC中。

  这么难得的实践上与内阁防护开炮A亲密中间定位。。内阁倾斜飞行防护也相干到内阁防护。,内阁内阁财政次序也触及社会治安。。为了停止辩护内阁倾斜飞行防护和次序,了望倾斜飞行危险的发生,出于小心的的出现,内阁有索取采取中肯的的MEA。,小心的运用公共红利,咱们不应当当时倾斜飞行危险发生。。使平坦是所在国采取的小心的办法也与PR争吵。,但免得它责任祸心的,它就被用作预防反内阁的培养液。,无法度职责。。

  美国2004年BIT范本朝着触及倾斜飞行效劳小心的办法的争端处理次要的,还采取了特别的处置办法。。换句话说,当投资者贮藏于争端套利时,反射是,率先,咱们应当向参与的倾斜飞行机构计划这么成绩。。未在规则截止期限内作出决议的,立约者争端处理按次下的套利。孤独地当是你这么说的嘛!按次还没有处理时。,它可以贮藏于给ICSID或安心商套利机构。这般做。,它能反而更地表现党的真实企图。,预防投资套利条目对公约的任性解说,对安心内阁的钻头有必然的证明人和自创功能。。

  是你这么说的嘛!开炮条目在投资公约中规则。,契约党的一方曾经创办了第一免去机制。,内阁可以采取索取办法停止辩护内阁防护,不承当违背公约工作的职责。,这么可以有理平衡投资者与所在国间的权利小心的运用相干。

  三、警或限度局限参与条目的延伸解说

  近些年的投资套利判决首要是经过对BIT参与条目的扩展性解说来上级的小心的运用投资者权利的。这些规则首要包孕商品交易会和公平的条目。、最惠国授予条目、Umbrella Clause等。。故此,咱们应当有理平衡和整合投资相干。,还强制的采取办法警和限度局限扩展的解说。。

  (1)商品交易会公平授予条目

  晚近,IDSID套利围住开端了公平的解说和使用权。,总的来看,它前往采取比移交的更水平广泛的的解说。,并计划商品交易会公平授予的各自的要因。,终了健康状况商品交易会公平的授予被违背。。要点包孕:商品交易会公平的授予需求不乱和可过早地考虑一件事的法度和事情。;不引起投资者的根本要求;不需求有移交万国公法规范所索取的自专和祸心;违背商品交易会公平授予条目强制的授予替某人付款。。[11]

  这使转动了移交惯例的国际规范。。移交实习万国公法正中鹄的国际最低限度规范首要表现时20世纪20年头的“尼尔(Neer)案”等围住判决中,以为内阁行动是任性的。、祸心的、无视国际工作是违背国际最低限度规范的。。而晚近的国际投资公约套利案则以本青睐基本的宽让解说的商品交易会公平授予作为新的国际规范来审察所在国的行动,在很大水平上,增强了对内阁行动的审察。,并蒸发了投资者理赔的门槛。。

  商品交易会公平的授予现时是最轻易存在的理赔。。移交上,一点小心的运用投资者防护最要紧的条目,该公约普通举起了纳税的各自的健康状况。,违背这些健康状况违背公约工作。。不管到什么程度怎样,本商品交易会和公平的条目对理赔无限度局限。,免得所在国无规定不乱的法度和商工作平台、引起投资者的根本要求是十足的。。这实践上是陌生投资者的特点位。,无视所在国的权利,这动机投资者小心的运用与主人大批经过的开炮的失衡。。

  咱们应当警或限度局限不商品交易会和商品交易会的授予。,可以选择以下办法。:

  1。定义商品交易会公平授予的容量或解说规范

  直到眼前为止,投资公约对商品交易会公平的授予无不含糊的的形状释义。,商品交易会和商品交易会是第一大成绩。。

  这么,应当用什么规范或根底来解说商品交易会公平的授予?,明显地规则了本万国公法的商品交易会公平授予。,在安心穿着的部分地内阁,商品交易会和公平授予是无限度局限的。。以柴纳为例

  ······

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